AdWords & noms de marque composés de termes génériques

Posted on Mai 9, 2016 in AdWords&co
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A travers le gestion de campagnes AdWords, vous pourrez être un jour confronté à la question de l'usage des "noms de marques" sous un angle un peu particulier : le cas des noms de marques concurrentes composés de termes génériques.

Quid de la légitimité de l'annonceur et de son concurrent à revendiquer l'usage de ces mots-clés usuels ? Qu'en dit Google ? Qu'en dit la loi ? Quels sont les risques et comment procéder dans ce cas de figure ? 

Cet exemple est d'autant plus intéressant qu'il pose la question de la marque (déposée à l'INPI) vs la dénomination sociale et le nom commercial/nom de domaine, et celle du parasitisme tendant à profiter de la réputation d'un tiers (par contre on ne va pas beaucoup rigoler, je préfère vous prévenir). 

(Note Mai 2016 : cet article est resté en brouillon plus d'un an, mais les sources ont été vérifiées et mises à jour depuis ; les informations suivantes sont donc toujours pertinentes et d'actualité à ma connaissance).

Le cas de figure

Un exemple au hasard : "destination vacances". Pour la plupart des gens, l'intention de l'internaute qui taperait cette recherche dans Google serait probablement de trouver une idée de destination pour ses prochaines vacances. Pour la société "Destination Vacances", par contre, ce n'est pas forcément une évidence.

Dans ce cas, si un Tour Operator concurrent se positionne sur le mot-clé "destination vacances" et l'utilise dans ses annonces Google AdWords, peut-il être légitimement inquiété par la la société "Destination Vacances", qui revendique l'usage exclusif du terme en question ?

Achat de noms de marque concurrentes sur AdWords : ce qu'en dit Google

Google est très clair sur ce point, il est tout à fait possible de se positionner sur un nom de marque dans ses campagnes Google AdWords :

"Google ne procédera à aucune vérification et ne restreindra pas l'utilisation de termes faisant référence à une marque dans des mots clés, même si une réclamation a été reçue."

Concernant le contenu des annonces à proprement parler, il est par contre interdit de mentionner son concurrent.

Le texte d'une annonce peut toutefois contenir un terme faisant référence à une marque si l'une des conditions suivantes est respectée :

"Le texte de l'annonce utilise le terme de façon descriptive dans son sens courant, sans faire référence à la marque en elle-même."

"L'annonce ne fait pas référence aux biens ou services associés à la marque."

Escalator, post-il, jacuzzifrigidaire…sont autant de noms de marques passés dans le langage courant et qui sont notamment concernés par cette règle. Cela s'applique aussi et a fortiori aux termes génériques tels que "destination vacances".

Les risques coté campagnes sont donc limités, même en cas de réclamation. La position de Google est en effet la suivante  : en cas de réclamation de la société détentrice de la marque, les annonces contenant les mots-clés incriminés peuvent éventuellement être suspendues. Si c'est le cas, il suffit en tant qu'annonceur d'arguer le manque à gagner pour vous de ne pas pouvoir annoncer sur un mot-clé qu'on peut considérer comme générique, comme c'est le cas ici, et vos annonces seront à nouveau affichées (confirmé par téléphone puis par écrit, à l'initiative de Google).

Mais si c'est l'affichage des termes "destination vacances" qui pose souci, pourquoi ne pas simplement modifier l'annonce et éviter de prendre un risque quelconque, vous dites-vous ? Deux objections à ça :

  • Si vous utilisez le système d'intégration de mots-clés automatique dans vos annonces (la balise {KeyWord:}), vous ne contrôlez pas entièrement le contenu de vos annonces (et n'avez pas idée, accessoirement, que vous mentionnez votre "concurrent" dans vos annonces). C'est le cas dans notre exemple.
  • Mais surtout, si ces mots-clés mentionnés dans vos annonces, via la balise {KeyWord:}, ou non d'ailleurs, vous apportent du trafic et des conversions, pourquoi se priver ?

Enfin, notez que quel que soit le mot-clé générique en question, tous vos concurrents avec une marque déposée, une dénomination sociale et/ou un nom de domaine en exact match sur vos termes peuvent prétendre vous empêcher l'utilisation desdits mots-clés dans vos annonces ( "destination vacances", "voyages entreprise", "mariage en corse"…). Un peu facile, au final. 

Mention des concurrents dans vos annonces Google AdWords : ce qu'en dit la loi

Pour bénéficier d’une protection, la dénomination sociale, le nom commercial et le nom de domaine doivent être distinctifs, c’est à dire ni génériques, ni descriptifs des produits qu’ils désignent. C'est également le cas pour les marques enregistrées auprès de l'INPI. Par ailleurs, aucune tentative de contrefaçon ne peut être retenue, dans le cas qui nous intéresse et de manière générale, en l’absence d’une marque déposée.

Mais ni la logique ni la loi n'empêcheront les esprits les plus obtus de vouloir stopper l'utilisation de "leur marque" au moyen d'arguments plus ou moins vérifiables. Le plus souvent, ces arguments sont irrecevables si votre intention en tant qu'annonceur AdWords n'a jamais été de vous faire passer pour la concurrence (c'est forcément LA condition, l'usurpation d'identité/de marque étant évidemment un délit). En voici une liste non-exhaustive :

  • "Vous n'avez pas le droit d'acheter mon nom de marque".

C'est faux, comme indiqué plus haut. Vous avez parfaitement le doit d’enchérir sur le nom de vos concurrents.

  • "Notre marque est protégée auprès de Google".

C'est faux, comme indiqué plus haut. Il n'y a pas de protection à priori des marques, seulement après réclamation et seulement si la requête est légitime.

C'est vrai et c'est faux. Il est en effet interdit de s'approprier un nom de marque sur une activité identique ou similaire à la sienne pour des produits et services identiques ou similaires, ce qui peut-être considéré comme un acte de contrefaçon si il peut en résulter un risque de confusion (à noter que la source INPI de cette information renvoie à présent à une 404, ce n'est donc plus si clair et net). Toutefois, les juridictions acceptent désormais cette possibilité, sous conditions, et en particulier pour les liens commerciaux.

  • "Vous pouvez être déclarés coupables de contrefaçons dans la mesure où il existe un risque de confusion entre les produits du titulaire de la marque et ceux de l'annonceur."

C'est vrai et c'est faux (voir le point précédent). Encore faut-il que la volonté de manipulation de l'internaute puisse être prouvée de façon irréfutable et sans appel, ce qui ne devrait pas être le cas si votre intention n'a jamais été d'usurper l'identité de votre concurrent, en particulier sur des termes génériques. Les annonces doivent être parfaitement claires sur ce point. Dans notre exemple, le titre de l'annonce indique clairement "Destination Voyages – Ndd.fr", et le reste du texte, comme l'URL affichée, font clairement référence au site de l'annonceur et non pas à celui du concurrent.

En clair, si l'annonce présentée n'est pas ambigüe, un tiers peut utiliser une marque enregistrée à des fins d’illustration ou de décoration ou encore lorsque la marque d’autrui est utilisée dans son sens courant pour décrire une caractéristique du produit ou du service. (Cass. Crim. 2 mai 2012 et CA Paris 6 juin 2012).

INPI et l'enregistrement de termes génériques comme nom de marque : ce qu'en dit la loi

Enfin, concernant l'INPI et l'enregistrement de termes génériques comme nom de marque, voilà ce qui est dit :

Le dépôt d’une marque à l’INPI permet à son titulaire de faire interdire son usage par des entreprises concurrentes. Cette protection ne doit toutefois pas être invalidante pour les autres commerçants en leur interdisant d’user de mots habituels pour présenter leurs produits ou services. C’est donc pour cette raison que le Code de la propriété intellectuelle refuse la protection de toute marque ayant pour signe un terme générique (article L.711-2 CPI).

Les termes qui sont nécessaires pour désigner dans la vie courante les produits ou services ne peuvent pas faire l’objet d’un enregistrement à titre de marque. La sanction est en principe la nullité soit par l’INPI, soit par un commerçant à l’occasion d’un contentieux.

Théoriquement du moins, un signe, un mot ou une expression qui décrit un produit ou un service ne peut être considéré comme distinctif et ne peut donc pas être protégé (c'est le même principe qu'avec la dénomination sociale, le nom commercial ou le nom de domaine, en fait). 

Un nom de marque constitué de termes génériques relatifs à sa propre activité comme dans notre exemple (les voyages) ne peut donc pas être enregistré auprès de l'INPI (on peut s'appeler "destination vacances" si on vent des burgers, a priori). Si jamais c'était le cas (et ça arrive, c'est pourquoi je parle de théorie), il est possible de faire annuler le dépôt en cas de conflit entre concurrents.

Récemment, les règles sont toutefois devenues un peu plus floues et l'INPI peut accorder des dérogations pour le dépôt de noms de marques constitués "par des termes qui décrivent votre produit ou votre service" à la condition que l'usage de ce nom soit suffisemment ancien "pour que le signe utilisé soit perçu directement par le consommateur comme étant votre marque et non la simple description d’un produit ou service" (notion de marque notoire). 

A noter que si vous ne trouvez pas le concurrent en question dans la base de données de l'INPI et qu'il est incapable de prouver son inscription au moyen d'un document officiel, c'est soit qu'il n'a pas déposé son nom de marque comme prétendu, soit que la demande est en cours. Dans les deux cas, la requête du concurrent n'est pas recevable et vous n'avez rien à craindre.

Que faire en cas de litige et quels sont les risques pour l'annonceur ?

  • Les échanges écrits avec vos concurrents dans ce type de cas doivent rester courtois, en premier lieu. Légalement, la politesse ne vaut pas grand chose, mais ça permettra peut-être de faciliter les rapports.
  • Toutes les informations données plus haut concernant l'utilisation des mots-clés via les enchères et via les annonces selon Google doivent être présentées, et votre point de vue sur l'utilisation des termes génériques expliqué clairement et au moyen d'exemples similaires.
  • La jurisprudence concernant la protection de dénomination sociale, du nom commercial et du nom de domaine devra être mentionnée si la réclamation ne concernent pas une marque déposée.
  • Dans le cadre d'une marque déposée, il faudra mentionner le positionnement de l'INPI sur la question de la protection des marques ayant pour signe un terme générique et les sanctions possibles en cas de contentieux.
  • Enfin, proposer au plaignant de régler la question en s'adressant directement aux services de Google AdWords et en lui donnant l'URL du formulaire de réclamation relative aux marques, ce qui devrait logiquement conclure la discussion.

Je vous conseille pour ma part de rester sur votre position et d'attendre une suspension éventuelle de vos annonces par Google en cas de réclamation, puis de demander un recours (que vous obtiendrez). Si le concurrent n'a pas que ça à faire de ses journées, ça ne devrait pas aller plus loin, logiquement.

Sinon, à vous de mesurer l’intérêt réel de laisser le conflit s'envenimer, mais sachez que vous êtes, a priori, dans votre droit (je dis bien a priori, n'étant pas avocate et sachant que la jurisprudence change régulièrement, au cas par cas). Deux possibilités fâcheuses peuvent s'en suivre :

  1. Le concurrent décide de porter plainte. Il faudra encore qu'il puisse prouver la manipulation de votre part, et qu'il prouve le manque à gagner dû à votre "parasitisme". La jurisprudence ne lui est pas favorable, mais être poursuivi en justice, même quand on est dans son bon droit, ça n'est pas très plaisant. Et en particulier si c'est votre client qui risque d'être poursuivi dans le cas de prestataires.
  2. Le concurrent s'amuse à tracker vos annonces et à cliquer dessus (certains n'ont que ça à faire, oui, d'où leur grande capacité de nuisance). Ça n'est pas très agréable non plus, mais ça n'est pas très grave si on est vigilent.

Pour éviter les clics frauduleux, il faut vérifier ses campagnes régulièrement et alerter Google AdWords à la moindre activité suspecte. Ça n'est pas une solution qui marche à tous les coups pour autant, car le nombre de clics doit être suffisamment significatif pour justifier une analyse des Googlers. On vous conseillera peut-être de laisser la campagne en ligne malgré le volume de clics et le coût générés avant qu'ils puissent faire quoi que ce soit de leur coté, mais ce n'est pas systématique. Dans tous les cas, demandez un examen approfondi de votre compte.

D'après ce que j'ai compris du fonctionnement du filtre anti-clics incorrects de Google AdWords, c'est qu'il ne fonctionne pas en temps réel et qu'il n'est pas infaillible. S'il fonctionne correctement, les données mettent un peu de temps à être traitées avant que les clics et leur coût réel apparaissent (quelques heures), et dans ce cas les frais liés à l'activité anormale ne seront pas débités de votre compte. Sinon, la demande d'examen peut prendre du temps et votre compte sera re-crédité ultérieurement (ce qui est plus problématique).

Dans le même temps, déterminez l'origine géographique des clics via analytics et supprimez la zone définie de vos paramètres d'affichage dans Google AdWords. En général, le code postal du concurrent suffit…

Aussi, vous pouvez vous inscrire gratuitement au service SeeYourClics, qui vous permettra d'identifier l'IP de provenance des clics et de la filtrer.

Sources :

5 thoughts

  1. DavidNo Gravatar

    9 mai 2016

    Merci pour cet article qui remet bien les choses dans le contexte.

    C'est vrai que les EMD peuvent parfois prêter à confusion pour les règles de validation des annonces Adwords.

     

  2. […] AdWords & Noms de Marque (Cas des Termes Génériques): […]

  3. YannNo Gravatar

    9 mai 2016

    Tout ceci est très délicat, et comme tu le dis à maintes reprises, souvent nébuleux. Normal, c'est une des clés du business que de brouiller les pistes. Si c'était clair et les sanctions bien appliquées, ça ferait un sacré manque à gagner pour Google. Bravo pour cet article qui fait le tour de la question sur une pratique qui ne peut que s'étendre, puisque le SEO garantit de moins en moins de résultat ^^

  4. BastienNo Gravatar

    10 mai 2016

    Bonjour,

    Merci pour cet article sacrément détaillée et fouillé.

    Concernant l'usage d'une marque, un de mes anciens clients avait été condamné au tribunal (pas qd je bossais avec lui :) ) suite à l'utilisation d'une balise KeyWord qui avait laissé apparaître le nom d'un concurrent utilisant des termes génériques.

    Ce que j'en ai compris, c'est qu'il y a les règles que Google édite pour ses annonces sur son moteur de recherche et il y a ensuite la loi européenne. Le juge est seul maître à bord si une plainte est déposée et les règles de Google ne comptent pas face à la loi européenne sur les marques.

    Pour les clics frauduleux, il est aussi possible d'envoyer ses logs au support Google pour analyse avec leurs données et identifier les IPs posant pb. Il n'est pas tjrs possible de supprimer un code postal cible (pour un artisan par ex qui travaille sur une zone délimitée). De plus les nombreux pbs de géolocalisation des IPs rend cette solution très hasardeuse.

    Merci pour la découverte de seeyourclics :)

    1. SEO Factory GirlNo Gravatar

      10 mai 2016

      Hello Bastien,

      Le juge est seul maître à bord tout en n’y connaissant strictement rien, en effet. Cet article ne restera pas d’actualité longtemps malheureusement, la jurisprudence change régulièrement et rien que sur l’année écoulée entre mon brouillon et la publication, l’INPI a modifié les règles concernant le dépôt d’une marque composée de termes génériques… Bref, ça reste assez nébuleux mais s’il n’y a pas preuve d’une vonlonté manifeste d’usurper l’identité du concurrent, on peut difficilement être inquiété. 

      Pour les clics frauduleux, dans mon cas la solution du code postal a suffit, mais ça peut être plus compliqué à gérer en effet. 

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